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来源：为虎作伥网编辑：小宝时间：2025-04-05 19:21:09

同时，我们期待这组笔谈能够引起着学界对这一问题的持续关注，最终为司法功能的有效实现提供更多的理论支持。

[34] 受梅因的影响，我们对传统法中缺乏发达的民事法律制度而深感自卑。换句话说，道德是法的精神和灵魂。

中国人是生活完全以礼为指南，但他们却是地球上最会骗人的民族。版本说明：此书据商务印书馆1930年版影印。而中国又恰恰是世界史学最为发达、史料最为丰富的国家。而这些差异在交通不畅、信息不通、相对封闭的古代是理所当然的。似乎西方有的，中国早已有之。

饮咖啡者不必视饮茶者为落后，必要时也可饮茶。家族中的亲人之间、邻里之间、社会上不同的行业之间、朝堂上君臣之间、人类与自然之间等等的和美相处是太平盛世的标志。这不是我们不努力，而是问题本身就十分复杂。

在当下中国立法与改革的关系中上述几种倾向，有特别引起重视和警惕的必要。[113]全国人大常委会办公厅编：《中华人民共和国第九届全国人民代表大会第一次会议文件汇编》，人民出版社1998年版，第105页。[89]因此，我们需要的不是简单地否定法律的工具性本身，而是要努力克服法律作为工具所存在的各种局限。美国人认为，普通法中的形式主义法律观已经成为阻碍社会进步的负面力量，法律应当成为实现一定社会目标的工具，而非目的，因而开始了一场法律工具主义的改革。

1984年10月，十二届三中全会在《关于经济体制改革的决定》中提出，经济体制的改革和国民经济的发展，使越来越多的经济关系和经济活动准则需要用法律形式固定下来，国家立法机关要加快立法。[62] 那么，制定法律缺乏成熟的经验，但改革中出现的社会关系又急需法律调整，怎么办呢？按照彭真的设想，有四条路子可以走：一是，如前所述，由群众进行试验、试点，在这个基础上积累经验，然后制定法律。

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在缺乏法治传统的背景下，还不存在一个法律工具之外的先验的价值，而改革时期的各种社会关系纷繁复杂，不断变迁，也使得我们很难像古代普通法系那样，靠一些抽象不变的自然权利和公平正义原则去指引法律和解决问题，急剧变革的社会关系决定了，我们只能采取工具主义的立法态度，因应形势制定法律，用法律去解决问题，所谓公平、正义等价值大概只能存在于具体的法律之中，而不是先于法律就产生了。而到了1992年，万里在全国人大常委会会议上提出，市场经济搞起来后，用什么样的手段来管理和控制？首先要法律化，要用法律来管理个体经济、私营经济、三资企业等各种经济。在邓小平南巡讲话的当年，党的十四大报告提出，我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。[122]同前注[121]，《第九届全国人民代表大会及其常务委员会会议大事记》。

邓小平1978年提出制定工厂法后，彭真就领导成立了工厂法起草调查组，开始了调研起草工作。那么，如何才能保证不出大的问题呢？按照国务院的设想，立法中涉及改革的每一个步骤和措施，都必须做到四个有利于：一是有利于完成国家计划规定的各项任务。不成功的或者不完全成功的，就修正。谢晖：《法律工具论：法治的理论障碍》，《甘肃社会科学》1994年第6期。

改革的重点和难点同时也是关系发展、稳定的重点和难点，解决好改革的重点和难点，就是妥善处理了改革、发展、稳定的关系。2003年，吴邦国在十届全国人大常委会第一次会议上就提出：集中力量，保证急需制定和修改的法律，以及形成法律体系必不可少的重要法律适时出台，使立法工作服从和服务于改革、发展、稳定的大局。

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[84]可见，在立法与改革的关系方面，坚持立法的工具性是国家立法机关的主导性思想。[57]在这个基础上，经过对各种典型、各种经验的比较研究，全面权衡利弊，才能制定法律。

四是有利于兼顾国家、企业、个人三者的利益。1993年，中共中央在《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中也提出，要学会运用法律手段管理经济。彭真认为，改革期时期的立法离不开政策和方针的先行指导。最典型的是立法对政治体制改革的推动。[30]他在讲话中强调经济立法对经济体制有三个特殊的重要作用：一是对改革有促进作用。[50]参见中央文献研究室编：《十四大以来重要文献选编》（下），人民出版社1999年版，第2450页。

[92]同前注[90]，《十二大以来重要文献选编》（上）。有的法规地方可以先试搞，然后经过总结提高，制定全国通行的法律。

总之，有比没有好，快搞比慢搞好。这从1988年七届全国人大常委会今后五年的工作要点就可以看出来。

[71]在社会主义历史阶段，伴随社会和各项事业的发展，立法工作经常存在着这种过渡。十届全国人大期间，吴邦国在常委会工作报告中曾提出，立法工作要统筹兼顾最广大人民的根本利益、现阶段群众的共同利益和不同群体的特殊利益。

但是，民法的起草工作并不顺利。[112]到了1998年3月，田纪云在九届全国人大第一次会议上作八届全国人大常委会工作报告，总结八届五年的立法工作时说，一条重要的经验就是，坚持立法同改革、发展的重大决策相结合。但是，如果把‘超前理解为不顾实际发展情况，不管经验是否成熟，不管目前是否能办得到，照搬西方发达国家的法律规定，那是行不通的。[96]同前注[20]，《邓小平文选》第2卷，第369页。

不只是在上述谈话中，在此前此后的多次讲话中，彭真都对为什么改革时期的立法必须以经验为基础作了阐述：第一，以经验为基础立法，是唯物论的要求。回顾30多年的历史可以发现，立法对改革、发展、稳定关系的处理，经过了一个不断发展变化的过程。

第二个例子是工厂法的制定。[37]但是，直到今天，一部完整的民法典也未能出台。

[33]所以，十三大以后，立法推动改革的努力，实际主要还是体现在经济体制领域。[49]同前注[42]，《十四大以来重要文献选编》（上），第254页。

1993年7月2日，乔石在八届全国人大常委会第二次会议上发表讲话，提出要努力建立社会主义市场经济的法律体系。[126] 第四，妥善处理好立法的前瞻性与阶段性、前瞻性和可操作性、稳定性和变动性、巩固成果和留有余地之间的关系。立法适应和服从改革的需要，主要有以下表现：一是立法要从中国的实际出发，即从改革这个最大的实际出发。[78]1986年，国务院负责人在全国人大会议上进一步提出，改革中，应主要运用经济手段和法律手段并采取必要的行政手段控制和调节经济的运行。

[118] （三）九届全国人大以来：通过立法寻找改革、发展、稳定之间的平衡八届全国人大期间，是经济体制改革与发展奋发起步的阶段，通过几年的努力，市场经济法律体系的框架已初步形成。分析上世纪80年代中后期至90年代开始一、两年的立法可以发现，这一时期全国人大及其常委会制定的法律中，除了维护稳定这个重心外，还有一大特点，就是政府部门进行行业管理的法律在立法中占了相当的比重，这些法律又带有浓厚的计划管理的烙印。

[47]刘政等主编：《人民代表大会工作全书》，中国法制出版社1999年版，第1069页。[104]结合1989年通过的集会游行示威法以及此前此后国务院制定的有关出版、社会团体管理方面的行政法规，可以看出，这些法律法规制定的一个重要初衷，就是维护稳定的政治局面。

[123]参见前注[86]，杨景宇书，第531～532页。可以说，在今后相当长的时间内，我们面临的不是工具主义立法思想被僵化和过度地运用而产生的弊端，而是如何充分和科学地运用这一思想的问题。

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